当事人没有行使先诉抗辩权法院可否援引

　　先诉抗辩权，是一般保证人的权利，可以自由处分，法院只是居中评判而已。

　　1、一般保证的先诉抗辩权

       是指在一般保证中，如果债权人没有先向主债务入进行追诉而直接请求保证人履行保证债务时，保证人享有的拒绝履行的抗辩权。我国《担保法》于第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

       先诉抗辩权，对于维护一般保证人的权益虽然极为重要，但权利是可以自由处分的。

       二、在一般保证中，如果债权人在保证期间内仅对保证人提出请求，要求保证人承担保证责任，而未对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人的保证责任是否免除?

       不能当然免除。因为根据《担保法》第十七条的规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。由此可见，一般保证是有先诉抗辩权的保证，一般保证人是有先诉抗辩权的一般保证人，在保证期间内，虽将因保证人行使先诉抗辩权而对保证人无强制意义，但仍表明债权人是在积极主张自己对保证人的权利。在此情况下，能否当然免除保证人的保证责任，应作具体分析：

　　第一，在保证期间内，债权人仅对一般保证人主张权利，要求其承担保证责任，而不对债务人提起诉讼或申请仲裁。如果一般保证人依法行使了先诉抗辩权使其主张归于无效，债权人仍不对债务人提起诉讼或申请仲裁，即使债权人坚持要求一般保证人承担保证责任，保证人的保证责任也将因保证期间的届满而免除。

　　第二，在保证期间内，债权人仅对一般保证人提出请求，要求其承担保证责任，而未时债务人提起诉讼或申请仲裁，但保证人放弃或怠于行使其先诉抗辩权，表示同意承担保证责任，则不能因保证期间届满而免除保证责任。

　　即，如果在诉讼过程中，一般保证人放弃先诉抗辩权的，其保证责任不因保证期间届满而免除，应承担一般保证责任。法院不得主动援引。